Son dönemde sermaye piyasalarında yaşanan fon krizi, yüz binlerce yatırımcıyı ilgilendiren ciddi bir ekonomik ve hukuki meseleye dönüşmüştür.
Fonların portföylerinde bulunan bazı hisselerin olağanüstü değer kazanması, ardından yaşanan sert düşüşler ve yatırımcıların uğradıkları zararlar kamuoyunda tartışılmaktadır.
Ancak bu tartışmalarda çok önemli bir hukuki mesele neredeyse tamamen göz ardı edilmektedir.
Peki, bu fonların varlıklarını saklamak, işlemlerini kontrol etmek ve mevzuata uygunluğunu gözetmekle görevli saklayıcı bankalar bütün bu süreçte ne yapmıştır?
Fon yöneticilerinin sorumluluğunu tartışıyoruz. Manipülasyon yapanları, haksız kazanç elde edenleri ve sermaye piyasalarını istismar edenleri konuşuyoruz.
Peki, kanunun açıkça kontrol ve gözetim görevi verdiği saklayıcı bankaların hiçbir sorumluluğu yok mudur?
Bence fon krizinin hukuki bakımdan en önemli sorularından biri budur.
SAKLAYICI BANKALAR SADECE EMANETÇİ DEĞİLDİR!
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 56. maddesi, saklayıcı kuruluşlara yalnızca fon varlıklarını muhafaza etme görevi vermemiştir.
Kanun, bu kuruluşlara fonların işleyişini kontrol etme ve belirli işlemlerin mevzuata uygunluğunu sağlama yükümlülüğü de getirmiştir.
Fon birim pay değerlerinin doğru hesaplanması, portföy yöneticilerinin talimatlarının mevzuata uygunluğu, fon varlıklarının alım satımı ve portföy yapısının yasal sınırlara uygunluğu bu görevler arasındadır.
Daha da önemlisi, aynı maddenin ikinci fıkrası, saklayıcı kuruluşların yükümlülüklerini yerine getirmemeleri nedeniyle katılma payı sahiplerine verdikleri zararlardan sorumlu olduklarını açıkça düzenlemektedir.
Üçüncü fıkra ise yatırımcıların doğrudan dava açma hakkını saklı tutmaktadır.
Demek ki kanun koyucu, saklayıcı bankaları yalnızca varlıkların muhafazasından sorumlu kuruluşlar olarak görmemiştir.
Onları aynı zamanda fon yatırımcılarının haklarını korumaya yönelik kanuni kontrol mekanizmasının bir parçası olarak düzenlemiştir.
HER ZARARDAN BANKA SORUMLU DEĞİLDİR!
Elbette burada çok önemli bir hukuki ayrım yapmak zorundayız.
III-56.1 sayılı Portföy Saklama Tebliği'nin 11. maddesi çerçevesinde, saklayıcı kuruluşların sorumluluğu kendi yükümlülüklerinin ihlalinden doğan zararlarla bağlantılıdır.
Bir fon, mevzuata uygun şekilde hisse senedi satın almış ve piyasa şartlarının değişmesi nedeniyle zarar etmişse bu zarardan sırf saklayıcı olduğu için banka sorumlu tutulamaz.
Çünkü sermaye piyasalarında yatırım yapmak risk üstlenmektir.
Ancak mesele bundan ibaret değildir.
Eğer fon portföyünde mevzuata aykırı işlemler yapılmış, fon varlıkları değerleme kurallarına aykırı biçimde hesaplanmış, portföy sınırlamaları ihlal edilmiş ve saklayıcı banka da kanuni kontrol yükümlülüklerini yerine getirmemişse durum tamamen değişir.
Bu durumda bankanın yükümlülük ihlali ile yatırımcının zararı arasında uygun illiyet bağı bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.
İlliyet bağı ortaya konulursa saklayıcı bankanın tazminat sorumluluğu gündeme gelir.
PEKİ, BU BANKALAR NEYİ KONTROL ETTİ?
Şimdi asıl meseleye gelelim.
Bazı fonların portföylerinde bulunan hisselerin fiyatlarının olağanüstü yükseldiği, fon büyüklüklerinin kısa sürelerde astronomik seviyelere ulaştığı ve ardından ciddi değer kayıplarının yaşandığı bir süreçten söz ediyoruz.
Böyle bir tabloda saklayıcı bankaların faaliyetlerinin de incelenmesi gerektiğini düşünüyorum.
Öncelikle şu soruların cevaplandırılması gerekir:
Birincisi: Fonların portföylerinde bulunan hisselerin fiyatları üzerinden hesaplanan net varlık değerleri, mevzuatta öngörülen değerleme esaslarına uygun muydu?
İkincisi: Saklayıcı bankalar, fonların portföy yapısını ve işlemlerini gerçekten kontrol etti mi? Yoksa kendilerine gönderilen kayıtları incelemekle mi yetindi?
Üçüncüsü: Fonların olağanüstü büyümesi, belirli hisselerde yoğunlaşması ve likidite sorunları yaşaması karşısında hangi kontrol işlemleri gerçekleştirildi?
Dördüncüsü: Fon varlıklarının teminat gösterilmesi, finansman sağlanması ve nakit hareketleri mevzuata uygun muydu? Saklayıcı bankalar kendi görev alanlarına giren işlemler bakımından gerekli kontrolleri yaptı mı?
Beşincisi: Herhangi bir mevzuata aykırılık tespit edilmişse saklayıcı kuruluşlar gerekli bildirimleri yaptı mı? Kanunun ve ilgili düzenlemelerin kendilerine yüklediği sorumlulukları yerine getirdi mi?
İşte cevaplandırılması gereken sorular bunlardır.
Elbette bir hissenin fiyatının olağanüstü yükselmesi tek başına manipülasyonun veya saklayıcı bankanın kusurunun delili değildir.
Ancak olağanüstü fiyat hareketleriyle birlikte mevzuata aykırı işlemler de tespit edilmişse saklayıcı kuruluşların yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin araştırılması zorunlu hâle gelir.
BANKALAR BASİRETLİ TACİR OLMAK ZORUNDADIR!
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2. maddesi son derece açıktır:
"Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir."
Bankalar da tacirdir.
Üstelik bankalar, Yargıtay içtihatlarında da vurgulandığı üzere, toplumda güven oluşturan ve faaliyetlerinin niteliği gereği yüksek özen yükümlülüğü altında bulunan kuruluşlardır.
Bu nedenle saklayıcı bankaların sorumluluğu değerlendirilirken yalnızca genel ticari özen ilkeleri değil, sermaye piyasası mevzuatının kendilerine yüklediği özel görevler de dikkate alınmalıdır.
Burada bankaların fon yöneticilerinin yerine geçerek yatırım kararı vermeleri gerektiğini söylemiyorum.
Söylediğim çok daha açık ve hukukidir:
Kanun size kontrol görevi vermişse bu görevi yerine getirmek zorundasınız. Görevinizi ihlal etmiş ve bu nedenle yatırımcıların zararına sebep olmuşsanız bunun hukuki sorumluluğundan kaçamazsınız.
FON MAĞDURLARI BANKALARA DA DAVA AÇABİLİR!
Sermaye Piyasası Kanunu'nun 56. maddesi, saklayıcı kuruluşların yükümlülük ihlallerinden doğan sorumluluğunu düzenlemekle kalmamış, katılma payı sahiplerinin doğrudan dava açma hakkını da saklı tutmuştur.
Dolayısıyla fon mağdurlarının hukuki başvuru imkânları yalnızca portföy yönetim şirketleriyle sınırlı değildir.
Saklayıcı bankaların kanuni yükümlülüklerini ihlal ettikleri, yatırımcıların zarara uğradıkları ve bu ihlallerle zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğu ispatlandığı takdirde bankalara karşı da tazminat talepleri ileri sürülebilir.
Ancak her yatırım zararının kendiliğinden tazminat hakkı doğurmadığını da özellikle vurgulamak gerekir.
Hukuk, yatırım riskini ortadan kaldırmaz.
Fakat kanuni yükümlülüklerin ihlal edilmesinden kaynaklanan zararların sorumluluğunu da görmezden gelemez.
SPK'YA VE YARGIYA ÇAĞRIMDIR!
Kanaatimce fon krizinin bütün yönleriyle aydınlatılması için yalnızca fon yöneticilerinin ve manipülasyon yaptığı ileri sürülen kişilerin işlemlerinin incelenmesi yeterli değildir.
Fonların saklayıcılığını üstlenen bankaların kanuni görevlerini yerine getirip getirmedikleri de titizlikle araştırılmalıdır.
Sermaye Piyasası Kurulu, fonların saklayıcı kuruluşlarına ilişkin kontrol kayıtlarını, mevzuata aykırılık tespitlerini, bildirimleri ve ilgili işlem belgelerini incelemelidir.
Adli soruşturmalarda da saklayıcı bankaların olası yükümlülük ihlalleri ve bu ihlallerin yatırımcı zararlarıyla bağlantısı araştırılmalıdır.
Çünkü mesele yalnızca fon yöneticilerinin ne yaptığı değildir.
Mesele, kanunun denetim ve kontrol görevi verdiği kuruluşların ne yaptığı veya ne yapmadığıdır.
Hukuk devletinde sorumluluk yalnızca hukuka aykırı işlemi bizzat gerçekleştirenlerin değil, kendi kanuni yükümlülüklerini ihlal ederek zarara sebebiyet verenlerin de meselesidir.
Son sözüm şudur:
Fon mağdurlarının zararlarından kimlerin sorumlu olduğu araştırılırken saklayıcı bankalar incelemenin dışında bırakılamaz.
Kim görevini yapmışsa hukuk onu korumalıdır.
Kim kanuni yükümlülüğünü ihlal ederek zarara sebep olmuşsa bunun hesabını vermelidir.
Çünkü sermaye piyasalarında güvenin temeli yalnızca kazanç değil, hukuki sorumluluktur.
Ve hukukta hiç kimsenin sorumluluğu, taşıdığı unvanın veya sahip olduğu ekonomik gücün arkasına saklanamaz.
